DPM Cap. 5 — Fatos da Navegação

1. Visão geral

Fonte: PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Direito Processual Marítimo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris — Capítulo 5: Fatos da Navegação. Edital: Anexo 2-A, Área VII — Conhecimentos Gerais, item Direito Processual Marítimo (Tribunal Marítimo, acidentes e fatos da navegação, inquérito, processo, recursos e registro).

O Capítulo 5 trata dos fatos da navegação, hipóteses previstas no art. 15 da Lei Orgânica do Tribunal Marítimo (LOTM) — Lei nº 2.180/1954. O autor registra, logo na abertura, que "o legislador foi mais detalhista do que quando listou os acidentes", mas que os dispositivos "carecem de ampliação doutrinária", tarefa a que o capítulo se dedica, alínea por alínea do art. 15.

O capítulo se encerra com um item de natureza distinta — o item 5.2, sobre o crime de atentado contra o transporte marítimo (Código Penal, art. 261) —, que não é fato da navegação nem acidente da navegação, mas figura penal autônoma. Ele é tratado aqui exclusivamente para que se distinga, com todas as letras, a esfera penal da esfera administrativa do Tribunal Marítimo.

2. Dos fatos da navegação (5.1) — o rol do art. 15 da LOTM

O rol do art. 15 da LOTM (Lei nº 2.180/1954)

Nos termos da LOTM, consideram-se fatos da navegação as seis hipóteses do art. 15, cada uma designada no livro pela letra correspondente do dispositivo. O rol não é fechado: a alínea "e" ("todos os fatos que...") é cláusula geral, técnica legislativa de que o legislador se valeu justamente para fugir de uma lista fechada (numerus clausus) — ainda assim, a prova cobra o nome exato de cada espécie, na ordem em que a lei as apresenta.

Art. 15 da Lei nº 2.180/1954 (LOTM) — o rol dos fatos da navegação
LetraTexto do dispositivo
a"o mau aparelhamento ou a impropriedade da embarcação para o serviço em que é utilizada, e a deficiência de equipagem"
b"alteração da rota"
c"a má estivação da carga, que sujeite a risco a segurança da expedição"
d"a recusa injustificada de socorro à embarcação em perigo"
e"todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segurança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo" (fatos genéricos de risco)
f"o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos na lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Nacional"

A letra "a" reúne, na verdade, três fatos distintos — mau aparelhamento, impropriedade da embarcação para o serviço e deficiência de equipagem —, que, na visão do autor, deveriam estar separados em itens diferentes, "facilitando o enquadramento". O livro os trata um a um, e este material segue a mesma divisão no bloco seguinte (5.1.1).

Fato da navegação × acidente da navegação: a fronteira

O par acidente × fato da navegação é a pergunta clássica da prova. O rol dos acidentes está no art. 14 da mesma LOTM e é matéria do Capítulo 4 — aqui ele entra apenas como contraste, nos próprios exemplos que o autor usa ao longo deste capítulo para marcar a linha divisória.

Fato da navegação (Cap. 5) × acidente da navegação citado como contraste
Fato da navegação (art. 15)Acidente citado como exemplo no textoComo o livro separa os dois
Mau aparelhamento (ex.: falta do 2º ECDIS)EncalheO fato é anterior e autônomo; o acidente pode ou não vir a ocorrer em razão dele — os dois, se ocorrerem, são analisados em conjunto pelo TM
Alteração da rota não justificadaArribadaToda arribada comporta alteração de rota, mas "o acidente da navegação absorve o fato"
Má estivação da cargaÁgua aberta (rompimento do casco nas obras vivas)Se a má estivação se materializa nesse dano, "desdobra-se o fato da navegação em acidente"
Fato genérico de risco (art. 15, "e") — mau tempo/borrascaAvaria de riscoSe o risco (fato) se materializa em avaria de risco, "o mau tempo será causa determinante do respectivo acidente", que absorve o fato

3. Do mau aparelhamento, da impropriedade da embarcação e da deficiência de equipagem (5.1.1)

a) O mau aparelhamento da embarcação

Para o autor, configura-se esse fato da navegação quando, na embarcação, houver falta ou impropriedade de aparelhos, equipamentos, acessórios e materiais, em desarmonia com o projeto aprovado ou com as normas da Autoridade Marítima, de resoluções, de convenções ou de tratados internacionais. O mau aparelhamento, por si só, coloca em risco a segurança da navegação, "prescindindo de qualquer incidente para ser caracterizado o fato da navegação".

Exemplo do livro: um navio pode ser dispensado de levar cartas náuticas de papel se possuir dois aparelhos de navegação eletrônica (ECDISElectronic Chart Display and Information System), nos moldes das Resoluções A.817(19) e MSC 232(82) da IMO, internalizadas no Brasil pela NORMAM-28/DHN, item 0210, observação iii — que exige um segundo ECDIS como backup do principal. Faltando as cartas de papel e não havendo os dois ECDIS, há "perfeita subsunção jurídica" ao fato da navegação.

O autor ainda oferece, "tão só como exercício teórico", a hipótese de o comandante solicitar reparo de um ECDIS, o armador negligenciar o pedido, e o navio — navegando com um único aparelhoencalhar por ultrapassar o limite de profundidade compatível com seu calado durante um fundeio: o TM analisaria, nesse caso, tanto o fato da navegação (mau aparelhamento) quanto o acidente (encalhe), podendo alcançar a responsabilidade do armador por assumir o risco de autorizar a navegação em desalinho com as normas.

b) A impropriedade da embarcação para o serviço

Enquadra-se nesse fato o uso da embarcação em área distinta daquela em que foi autorizada a navegar, ou em descumprimento de normas específicasmesmo que nada ocorra durante a exposição ao risco. Exemplo do livro: embarcação classificada para navegação interior que navegue em mar aberto.

Há situações regionais discriminadas em normas de agentes locais da Autoridade Marítima, como a norma da Capitania Fluvial de Santarém transcrita no livro para o Rio Amazonas:

(NPCF - CFS) CAPITANIA FLUVIAL DE SANTARÉM. [...] 0604 – COMBOIOS. 0604.1 - Dimensões máximas de comboio (conjunto empurrador/balsa): As dimensões máximas do comboio, considerando o conjunto empurrador/balsa, serão: a) Rio Amazonas [...] 2) Os comboios de dimensões superiores aos descritos no item 1 e inferiores a 293 metros de comprimento e 55 metros de boca poderão navegar até as divisas dos Estados do Amazonas e Pará, mediante aprovação prévia do tipo de comboio e desde que apresentem uma das seguintes configurações: I) empurrador principal dotado com sistema de propulsão azimutal com pelo menos dois eixos de propulsão independentes, potência mínima total de 4.000 HP, com pino de acoplamento; equipamentos de comunicações VHF, HF e telefonia por satélite (tipo Global Star); e equipamento AIS (Sistema Automático de Identificação). II) empurrador principal dotado com sistema de propulsão com dois eixos de propulsão independentes, potência mínima total de 3.480 HP; equipamentos de comunicações VHF, HF e telefonia por satélite (tipo Global Star); equipamento AIS (Sistema Automático de Identificação); e facilidades de manobra e propulsão, tais como bow-thruster.

Se um armador navega com comboios naquela região usando empurradores aquém do exigido, a embarcação está "eivada pela impropriedade para o serviço" — basta o descumprimento da norma, pelo risco que ele gera. Se esse mesmo comboio se envolve em encalhe, o acidente pode ter origem nesse fato da navegação pretérito.

c) A deficiência de equipagem

Ocorre quando o navio se faz ao mar com deficiência de tripulantes, quantitativa ou qualitativa. É quantitativa quando o número de tripulantes é inferior ao do cartão de lotação; é qualitativa quando qualquer tripulante não tem a qualificação exigida para o cargo que ocupa a bordo.

Exemplos do livro: um navio cujo cartão de lotação exige 24 tripulantes e realiza viagem com 22 está com deficiência quantitativa. Já um navio de longo curso cujo comandante adoece em porto europeu, sendo o comando assumido pelo imediato (Capitão de Cabotagem) por determinação do armador visando economia, está com deficiência qualitativa — "o fato de o imediato ter trazido o navio com expertise e sem incidentes não desqualifica o fato da navegação".

4. Da alteração da rota (5.1.2)

É a alteração não justificada da derrota ou o não cumprimento da ordem de escala dos portos, por ato volitivo do comandante, em desalinho com as determinações do armador ou afretador, podendo, mas não necessariamente, colocar em risco a segurança da navegação ou gerar prejuízos.

A alteração pode ser justificada: o comandante tem o dever de alterar a derrota quando boletins meteorológicos alertarem para condições que coloquem em risco a expedição, ainda que gere atraso ou prejuízo — nesse caso, o processo do TM tende ao arquivamento por atipicidade.

Em sentido contrário, o livro traz o exemplo de alteração para proporcionar horas de pesca em zona próxima da derrota, "tão só para efeitos didáticos": sem justificativa idônea, o fato da navegação se caracteriza. Já o descumprimento da ordem de escala dos portos não é justificável sem autorização do armador/afretador, salvo na hipótese de arribada (acidente da navegação).

TRIBUNAL MARÍTIMO. Processo n. 14.023. ACÓRDÃO. Barcaça BGM-H13, alteração de rota. Ação voluntária do Capitão modificando a programação de carga da empresa, com supressão de porto de escala. Condenação. [...] Assim, Acordam os juízes do Tribunal Marítimo, por unanimidade: a) quanto à natureza e extensão do fato: alteração de rota; b) quanto à causa determinante: ação deliberada do capitão modificando a programação de carga; c) decisão: julgar o fato da navegação previsto na letra b do art. 15 da Lei n. 2.180/1954, como voluntário e não justificado, condenando o (MCB) XXXXXXXXX à pena de repreensão e pagamento de custas. P.C.R. Rio de Janeiro, RJ, em 30 de abril de 1991. Edson Ferracciú, Vice-Almirante (RRm) Juiz-Presidente. Carlos Fernando Martins Pamplona, Juiz-Relator.

O acórdão deixa claro que a reprimenda decorreu da falta de justificativa idônea para a alteração da ordem de escala — "por mais louvável que fosse o desejo do comandante de votar" na eleição. Se o armador tivesse concordado, a alteração estaria justificada.

Alteração de rota não é arribada. Do julgamento comentado, o comandante não arribou: o porto de destino estava programado, mas houve supressão de outro porto da escala (fato da navegação). Repisando o texto: "toda arribada comporta alteração da rota, porém, o acidente da navegação absorve o fato" — na arribada a finalidade é demandar porto não programado, quase sempre para resolver perigo iminente; sem isso, é fato da navegação, não acidente.

5. Da má estivação da carga (5.1.3)

É a estivação da carga, incluindo sua peação, fora dos padrões técnicos, que coloque em risco a segurança da navegação, abrangendo todas as modalidades do transporte aquaviário — nos porões, nos tanques, nos contêineres etc.

Para se caracterizar como fato da navegação, a má estivagem tem de ser de tal ordem que ponha em risco: a estabilidade do navio; a integridade da própria carga mal estivada ou de outras a ela contíguas; as pessoas de bordo; ou a segurança da navegação.

Exemplo do livro: chapas de aço estivadas com peação ineficaz podem romper o casco pelo choque com o costado; se o rompimento se der nas obras vivas, o fato "desdobra-se" em acidente (água aberta). Outro exemplo: contêineres no convés, mau tempo com vagas de grande altura, rompimento das peias e perda de carga no mar — a análise passará pela má estivação, podendo recair a culpa sobre os executores da peação ou sobre a tripulação que fiscalizou o serviço.

Se, ao contrário, comprova-se que a estiva foi bem realizada, pode-se estar diante de caso fortuito, desde que se demonstre que o mau tempo era imprevisível e inevitável nas proporções em que ocorreu — prova que pode vir do boletim meteorológico apontando previsões diversas das experimentadas.

6. Da recusa injustificada de socorro (5.1.4)

É o não atendimento de pedido de socorro à embarcação em perigo, incluindo qualquer da tripulação que tenha abandonado a embarcação nessas condições, ou, mesmo sem pedido formal, quando a situação demonstrar que o perigo existe. A caracterização não prescinde de pedido formal, de embarcação engajada em salvamento, nem de pedido de qualquer autoridade — basta a omissão diante de perigo perceptível.

Exemplos do livro: embarcação que avista outra pegando fogo, com banda significativa, parcialmente afundada, ou avista uma balsa salva-vidasnão precisa de pedido de socorro para atuar.

A recusa também pode ser enquadrada como infração à Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário (LESTA, art. 8º, IIdever do comandante de cumprir e fazer cumprir os procedimentos de salvaguarda da vida humana, preservação do meio ambiente e segurança da navegação), mas essa infração é do tipo complexa, "eis que se desdobra em fato da navegação".

A Convenção Internacional sobre Busca e Salvamento Marítimo (SAR, 1979) determina que o navio que avista ou recebe notícia de navio em perigo próximo deve deslocar-se e envidar esforços para minimizar danos, desde que o auxílio seja possível sem colocar em risco sua própria embarcação, equipagem ou passageiros. Não há remuneração para o salvamento de vidas; para bens, o valor não pode ir além do valor real da coisa salva.

A justificativa para a recusa deve limitar-se ao risco para a embarcação, a equipagem ou os passageiros: "a alegação de atraso da viagem, por exemplo, [...] é absolutamente injustificável".

7. Do emprego da embarcação na prática de atos ilícitos e a questão prejudicial (5.1.5)

É ato de volição consubstanciado pelo uso da embarcação para a prática de ilícitos penais — ação dolosa. Não se confunde com ato culposo que gere ilícito penal: "o dolo é condição sem a qual não se configurará o fato da navegação". Exemplo do livro: condutor de moto aquática que colide culposamente com banhista responde perante o TM pelo acidente (colisão), não por este fato da navegação.

Exemplo clássico é o uso da embarcação para o descaminho — introdução no país, sem recolhimento de tributos, de mercadoria de importação lícita (CP, art. 334). Se a mercadoria introduzida for proibida por lei, o ilícito é o contrabando (CP, art. 334-A). Nos dois casos, o uso da embarcação para o crime atrai a competência do TM para julgar o fato da navegação — mas não a competência para julgar o ilícito penal, "esta de competência exclusiva da Justiça Comum, em razão da matéria".

O autor identifica, no próprio tipo administrativo, uma questão prejudicial de mérito, e aponta dissídio entre sua posição doutrinária e a de alguns acórdãos do Tribunal Marítimo.

a) Do conceito de prejudicialidade

Questão prejudicial é toda questão de valoração jurídica, de direito penal ou extrapenal, que deve ser decidida antes da questão principal, razão por que é chamada de prejudicada (TOURINHO FILHO, 2004, p. 164).

Complementarmente, é questão jurídica que se apresenta no curso da ação, sobre elemento integrante do tipo penal, cuja solução escapa à competência do juiz da causa e provoca a suspensão desta (NORONHA, 1998, p. 57).

b) Das características da questão prejudicial

A questão prejudicial deve ser julgada antes da principal; seu não julgamento prejudica o mérito desta; é sempre de valoração jurídica, podendo existir de forma autônoma; e requer o sobrestamento do feito principal até seu trânsito em julgado. Exemplo clássico da doutrina: réu de bigamia (CP, art. 235) que alega, em defesa, a nulidade do primeiro casamento — questão a ser julgada na esfera cível, com sobrestamento do feito penal (CP, art. 235, § 2º).

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz reputa séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

O autor cita ainda exemplo extraído da prática do professor Antonio Eduardo Ramires Santoro: sócios denunciados por crime contra a ordem previdenciária (CP, art. 168-A) enquanto o processo administrativo de lançamento do crédito previdenciário ainda estava em curso — a questão administrativa se torna prejudicial do mérito penal, sob pena de "teratologia jurídica".

c) Da prejudicialidade inserta no fato da navegação (posição do autor)

Para o autor, o ato ilícito penal é elementar do tipo administrativo do art. 15, "f": sem prova do ato ilícito — que, no ordenamento pátrio, só se faz com condenação transitada em julgado, por força da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) —, não há fato da navegação por emprego da embarcação em ato ilícito. A boa prática processual, na visão do autor, exige o sobrestamento do feito administrativo até decisão penal definitiva.

Exemplo hipotético do autor: alguém usa embarcação para levar a vítima ao alto-mar com planejamento de homicídio; o TM, desconsiderando a prejudicialidade, condena o pescador pelo art. 15, "f"; anos depois, a ação penal julga improcedente, pois a vítima reaparece e se comprova arrependimento eficaz — "teratologia jurídica" que o sobrestamento evitaria.

Em posição divergente à do autor, o TM já decidiu:

TRIBUNAL MARÍTIMO. Processo n. 13.056/1991. [...] Primeira: rejeitada, tendo em vista que o Tribunal Marítimo não extrapolou sua jurisdição administrativa, visto que se limitou a julgar o emprego da embarcação somente para a prática de ato ilícito e não crime de descaminho conforme fez crer a defesa. [...] Assim, Acordam os Juízes do Tribunal Marítimo, por unanimidade: a) quanto à natureza e extensão do fato: utilização de embarcação mercante para a prática de ato ilícito; b) quanto à causa determinante: transporte de mercadorias desacompanhadas de manifesto ou documentos de importação; c) decisão: responsabilizar os representados, dando-os como incursos no art. 15, f, da Lei n. 2.180/1954 [...]. Rejeitadas as preliminares. Custas na forma da lei. P.C.R. Rio de Janeiro, RJ, em 4 de julho de 1991. Edson Ferracciú, Vice-Almirante (RRm) Juiz-Presidente. Vera Lúcia de Souza Coutinho, Juíza-Relatora.

Para o autor, esse acórdão admitiu a existência do crime de descaminho com base em denúncia sequer apreciada pelo Judiciário. Julgar sem o trânsito em julgado da ação penal expõe o Tribunal ao risco de "teratologia jurídica" — condenar por um fato que a Justiça Comum venha depois a declarar inexistente. E, como órgão auxiliar do Poder Judiciário, o TM deveria agir em reciprocidade: assim como espera que o juiz comum sobreste o seu feito (CPC, art. 313) para aguardar o acórdão da Corte Marítima, também o TM deve sobrestar o seu quando houver prejudicial de mérito penal. É dissídio doutrinário que o próprio autor registra expressamente como sua posição, não como direito posto pacífico, encerrando o item com o voto de que o TM discipline a matéria em seu Regimento Interno.

8. Dos fatos de risco à embarcação, às vidas ou à carga (5.1.6)

São fatos genéricos, não enquadrados nos demais dispositivos, que necessariamente prejudicam ou colocam em risco a embarcação, os bens embarcados ou as vidas de bordo. O pronome indefinido "todos" exige cuidado do intérprete: técnica legislativa para fugir de lista numerus clausus, mas limitada pelos bens que a lei quis proteger — "nem todos os fatos ocorridos a bordo estarão enquadrados nesse dispositivo".

Estão inseridos aqui, por exemplo, acidentes com tripulação e com prestadores de serviço a bordo (estivadores, mecânicos, engenheiros, práticos). A queda do prático na água em manobra de embarque/desembarque caracteriza fato genérico; a investigação pode apontar culpa exclusiva da vítima ou culpa do navio (escada deficiente, em desalinho com a Resolução A.1045(27) da IMO).

TRIBUNAL MARÍTIMO. Processo n. 14.197. [...] Acordam os juízes do Tribunal Marítimo por unanimidade: a) quanto à natureza e extensão do fato: queda na água e morte por afogamento de tripulante; b) quanto à causa determinante: não apurada; c) decisão: julgar o fato da navegação como de origem indeterminada, mandando arquivar os autos. P.C.R. Rio de Janeiro, RJ, em 21 de maio de 1991. Edson Ferracciú (RRm). Juiz-Presidente. Carlos Fernando Martins Pamplona, Juiz-Relator.

O livro exclui expressamente a poluição desse dispositivo: a poluição não é matéria de competência do Tribunal Marítimo — as leis ambientais brasileiras (Lei nº 9.605/1998 e Lei nº 9.966/2000) atribuem essa competência aos órgãos ambientais e à Autoridade Marítima, "por conseguinte, não é fato da navegação, tampouco pode ser incluído no dispositivo dos fatos genéricos".

A poluição pode, contudo, ter origem em fato ou acidente pretérito: um navio que colide com rochas submersas pode, na sequência, poluir; ou um navio que, em recebimento de óleo, determina pressão de bombeamento maior do que suas redes suportam, pode poluir em ato contínuo. Nesses dois exemplos, o TM julga, respectivamente, o acidente (LOTM, art. 14, "a") e o fato da navegação (LOTM, art. 15, "e") — não a poluição em si, que é julgada por outros órgãos.

Sobre o risco de borrasca:

O risco da borrasca considerado legalmente como fato da navegação é constituído pela agitação violenta das águas, os golpes fortíssimos de vento capazes, pelos balanços bruscos que obrigam o navio, a embates que o castigam, de modo a causar danos no casco, abrir veios de água, promover deslizamento da carga ou entrechoques de volumes, ainda que bem estivados (GIBERTONI, 2005, p. 229).

O mau tempo só é fato da navegação se de tal ordem que coloque em risco a aventura marítima, e se ocorrer de forma previsível e evitável — cabendo ao comandante desviar a rota ou abrigar-se. Se o mau tempo for imprevisível e inevitável, está-se em sede de caso fortuito ou força maior (act of God), que não importa culpa para o comandante ou o gestor náutico. Se o risco (fato) se materializar em avaria de risco, o mau tempo passa a ser causa determinante do acidente, que absorve o fato — e a jurisprudência é rígida em exigir a prova da imprevisibilidade e da inevitabilidade para admitir o fortuito: é o não cumprimento dessas provas que afasta a hipótese de caso fortuito e mantém a responsabilidade do comandante.

9. Do crime de atentado contra o transporte marítimo (5.2 — Do Crime de Atentado contra o Transporte Marítimo)

O autor dedica este item, ao final da análise dos acidentes e fatos da navegação, a diferenciar o crime de atentado contra o transporte marítimo dos incidentes infracionais de competência do Tribunal Marítimo — necessidade evidenciada por acidentes ocorridos na região amazônica (2017) que a autoridade policial local tipificou, equivocadamente, como esse crime. Por estarem ainda em julgamento nas esferas administrativa e penal, o autor não os usa como exemplo nem os comenta, tratando o assunto "tão somente no âmbito abstrato".

Da estrutura do art. 261 do Código Penal

Art. 261 – Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea: Pena – reclusão, de dois a cinco anos. § 1º - Se do fato resultar naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave: Pena – reclusão, de quatro a doze anos. [...] § 3º - No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena – detenção, de seis meses a dois anos.
Art. 261 do Código Penal — figura simples e figuras qualificadas pelo resultado
DispositivoConduta / resultadoPena
CaputExpor a perigo embarcação/aeronave, ou ato que impeça/dificulte a navegação — crime de perigo, só doloso, esgota-se em si mesmoReclusão, de 2 a 5 anos
§ 1ºDo fato resulta naufrágio, submersão, encalhe (ou queda/destruição de aeronave) — dolo também no resultadoReclusão, de 4 a 12 anos
§ 3ºSinistro por culpa (hipótese preterdolosa: dolo no antecedente, culpa no resultado)Detenção, de 6 meses a 2 anos
As quatro espécies de crime qualificado pelo resultado (CAPEZ, 2006, p. 215-216)
AntecedenteResultadoDenominação
DoloDolo
CulpaCulpa
CulpaDolo
DoloCulpaCrime preterdoloso (preterintencional) — "o resultado vai além da intenção do agente, iniciando dolosamente e terminando culposamente" (BITENCOURT, 2018, p. 44)

O caput não admite a modalidade culposa: "a modalidade culposa é excepcionalidade e deve estar expressa no texto legal" (CP, art. 18, parágrafo único). É crime qualificado pelo resultado nos parágrafos — o mesmo esquema das quatro espécies de crime qualificado pelo resultado da tabela acima (CAPEZ): o § 1º corresponde a dolo no antecedente e dolo no resultado (pena agravada, reclusão de 4 a 12 anos); o § 3º corresponde a dolo no antecedente e culpa no resultado, o crime preterdoloso.

Exemplo do autor: colônia de pescadores que, para chamar atenção a reivindicações, posiciona seus barcos fechando a entrada do canal do porto — só esse ato, pelo perigo representado a navios que só ali podem navegar por seu calado, já enquadra os pescadores no caput do art. 261. Se, na sequência, um navio que saía do canal, para não atingir os pescadores, desvia e encalha, o enquadramento se dará pelo § 1º ou pelo § 3º, conforme as provas demonstrem se o encalhe foi ou não desejado pelos pescadores. E o exemplo não para na esfera penal: o livro registra que o uso das embarcações pelos pescadores na prática do crime atrairia também a competência do Tribunal Marítimo para julgar o fato da navegação (Lei 2.180/1954, art. 15, "f").

Da distinção entre a esfera penal e a esfera administrativa do Tribunal Marítimo

O crime do art. 261 só existe na modalidade dolosa; os acidentes da navegação, "na sua quase totalidade", são culposos, ainda que tenham consequências graves como naufrágio, encalhe ou perda de vidas — e não se confundem com o crime de atentado.

Exemplo do autor: abalroamento culposo seguido de naufrágio e perda de vidas dos tripulantes não configura crime de atentado contra o transporte marítimo, "pelo simples fato de que o acidente foi causado por culpa [...], não havendo o desejo (dolo) de expor a perigo a embarcação". Nesse mesmo caso, ao TM cabe julgar os acidentes (abalroação e naufrágio) e aplicar penas administrativas aos culpados; ao Poder Judiciário cabe julgar eventual homicídio culposo; e à esfera cível, eventual ação indenizatória por perdas e danos — três esferas distintas, para o mesmo fato.

[...] não existe atentado culposo! Seria paradoxal [...] por absoluta inadequação com a previsão contida no caput do art. 261 [...]. No entanto, não sendo abrangido pela seara penal restará a possibilidade da busca de reparação de danos no âmbito cível (BITENCOURT, 2018, p. 39).
Esfera penal ≠ esfera administrativa do TM. O crime de atentado contra o transporte marítimo (CP, art. 261) só se aperfeiçoa por dolo, é julgado pela Justiça Comum, e é "inadmissível, à luz do direito penal", atribuí-lo a acidente ocorrido por culpa. O Tribunal Marítimo, por sua vez, nunca julga o crime em sijulga administrativamente os acidentes e fatos da navegação (art. 14 e art. 15 da LOTM), inclusive quando o mesmo evento também é apreciado, em paralelo e por critérios próprios, pela Justiça Comum.

O autor registra, por fim, que a decisão da Corte Marítima é preponderante nos julgamentos do Poder Judiciário: com o CPC/2015 (art. 313, VII), o sobrestamento compulsório nas causas cíveis vem sendo praticado, por analogia, também na esfera penal.

10. Síntese para o prático

O rol do art. 15 da LOTM é aberto e exemplificativo — a alínea "e" ("todos os fatos que...") é cláusula geral usada pelo legislador para fugir do numerus clausus — e a letra "a" esconde três fatos distintos (mau aparelhamento, impropriedade da embarcação, deficiência de equipagem) — os seis pontos do dispositivo, na ordem certa, são a base de qualquer questão sobre o tema.

A fronteira fato × acidente é a armadilha recorrente: alteração de rota não é arribada (a arribada absorve o fato), má estivação não é água aberta (aqui não há absorção: o fato se desdobra em acidente quando o dano físico se materializa), e mau tempo só é fato genérico de risco (art. 15, "e") se previsível e evitável — do contrário, é caso fortuito ou, se causar avaria de risco, acidente que absorve o fato.

No item "f" (emprego da embarcação em atos ilícitos), o dolo é elemento essencial e a questão prejudicial — posição do autor, não pacífica na jurisprudência do próprio TM — exige prova do ilícito penal antes do julgamento administrativo.

O divisor de águas do item 5.2 é o mesmo: dolo. O crime de atentado contra o transporte marítimo (CP, art. 261) só existe doloso e é julgado pela Justiça Comum; o acidente culposo, ainda que gravíssimo, nunca é esse crime, e o Tribunal Marítimo nunca julga o crime — só o fato ou o acidente administrativo correspondente.